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刑事判决书

（2014）鄂蕲春刑初字第00211号

公诉机关蕲春县人民检察院。

被告人张某。2013年7月2日因生产销售伪劣产品被湖北省鄂州市鄂城区人民法院判处有期徒刑十一个月，缓刑一年。因涉嫌非法经营罪，于2013年11月28日被蕲春县人民检察院批准逮捕，2014年6月13日由蕲春县公安局执行逮捕。现羁押于蕲春县看守所。

辩护人张钟匀，湖北思普润律师事务所律师。执业证号14207201411903499。

蕲春县人民检察院以蕲检刑诉［2013］137号起诉书指控被告人张某犯非法经营罪，于2014年10月14日向本院提起公诉，本院受理依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。蕲春县人民检察院指派检察员方玉出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人张钟匀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

蕲春县人民检察院指控：2013年8月至2013年10月，被告人张某先后多次向詹某销售假冒香烟405条，对方向被告人提供的农行账号支付假烟款154,300.00元。另外，公安机关在詹某的处扣押被告人张某发货的假冒香烟262条，经鉴定价值为115,336.00元。

2013年10月至2014年2月间，被告人张某先后17次以快递邮寄的方式向黄炎平销售假冒香烟，后对方向被告人张某提供的农行账号支付假烟款共计101,500.00元。

公诉机关本院认为，被告人张某违反国家规定，未经许可经营烟草专卖，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。现提起公诉，请依法判处。

被告人张某及辩护人的辩护意见为：对起诉书指控的罪名及事实均无异议。被告人积极配合公安机关的调查，交代同案犯，具有坦白情节；销售的香烟未流通到市场，属犯罪未遂；被告人认罪态度较好。请求法庭从轻处罚。

经审理查明，2013年8月至2013年10月，被告人张某先后多次以长途客车托运的方式向詹某销售假冒黄鹤楼、游泳、中国梦等香烟405条，对方从鄂州农业银行向被告人提供的农行账号（户名为廖琳和吴静）支付假烟款154,300.00元。

2013年10月至2014年2月间，被告人张某先后17次以申通快递邮寄的方式向湖北大冶的黄炎平销售假冒蓝软黄鹤楼、游泳、红金龙等品牌香烟，后对方通过湖北省大冶市金牛镇农业银行向被告人张某提供的农行账号（户名为郭文静）支付假烟款共计101,500.00元。

另查明，被告人张某于2013年7月2日因生产销售伪劣产品被湖北省鄂州市鄂城区人民法院判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金二万元。矫正期从2013年7月13日至2014年7月12日止。

上述事实，被告人张某及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，且有被告人的供述；证人詹某、何某等人的证言；鉴定意见；视听资料；汇款明细、扣押清单等书证材料。足以认定。

针对被告人及辩护人认为被告人交代同案犯，具有坦白情节，销售的香烟未流通到市场，属犯罪未遂的意见，评判如下：

经查，被告人张某在被公安机关抓获初期未如实供述犯罪事实，后才陆续交代其犯罪事实，因此不具有坦白情节。被告人张某将香烟销售给詹某及黄炎平后，两人也支付了购烟款，犯罪已既遂，不以香烟是否流通到市场为既遂要件。因此，被告人及辩护人的意见不予采纳。

针对起诉书指控被告人张某销售詹某香烟非法经营数额如何认定的问题。

经查，詹某向被告人张某购买香烟，已向被告人提供的账户打款154,300.00元，有银行查询的汇款明细及被告人的供述予以认定。被公安机关查扣的香烟价值不排除重复计算了非法经营数额。因此被告人向詹某销售香烟的非法经营数额应为154,300.00元。

本院认为，被告人张某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。詹某向被告人张某购买香烟，已向被告人提供的账户打款154,300.00元，有银行查询的汇款明细及被告人的供述予以认定。被公安机关查扣的香烟价值不排除重复计算了非法经营数额。被告人向詹某销售香烟的非法经营数额应为154,300.00元。因此被告人张某非法经营数额合计为255,800.00元。被告人张某系在缓刑考察期内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十七条第一款之规定，判决如下：

一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2013）鄂鄂城刑初字第00194号刑事判决书中对被告人张某犯生产、销售伪劣产品罪的缓刑。

二、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元。与原判有期徒刑十一个月、并处罚金二万元合并执行，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金十二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月12日起至2019年10月4日止，原判羁押67天已扣除）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄冈市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　　王　升

审　判　员　　　张　红

人民陪审员　　　詹钧名

二〇一四年十二月二十日

书　记　员　　　刘　昱